专利代理师  李渤

       近年来，随着我国科学技术水平的迅速提高以及国民创新和知识产权保护意识的全面提升，我国的专利申请量和授权量逐年大幅度攀升。据统计，截至2019年底，我国国内（不含港澳台）发明专利拥有量共计186.2万件，每万人口发明专利拥有量达到13.3件，提前完成了国家“十三五”规划所确定的目标任务^[1]。

       然而，我国目前的专利技术转化、实施和运营状况并不乐观，大量的专利授权后就处于沉睡状态，其价值没有得到充分的开发和利用，授权就成为了很多专利寿命的终点，造成了对前期研发投入的大量资金和时间等成本的极大浪费，也挫伤了专利权人和科研人员向新的专利技术研发进一步投入的积极性。而在另一方面，我国的专利侵权纠纷和诉讼的数量却在源源不断地增加，给有限的司法、行政和社会资源又增添了沉重的负担。

       为此，借鉴国外的立法和司法实践并根据我国市场主体和创新主体的现实需求，我国于2020年10月17日颁布的第四次修改的专利法在“专利实施的特别许可”一章中新增了关于“专利开放许可”制度的3项条款，这标志着我国的“专利开放许可制度”的正式确立，其进一步丰富了我国专利实施许可的类型与方式。

       具体地，新专利法的第五十条规定了专利权人实施和撤销专利开放许可的程序要求，即专利权人自愿以书面方式向国务院专利行政部门声明愿意许可任何单位或者个人实施其专利，并明确许可使用费支付方式、标准的，由国务院专利行政部门予以公告，实行开放许可。就实用新型、外观设计专利提出开放许可声明的，应当提供专利权评价报告；专利权人撤回开放许可声明的，应当以书面方式提出，并由国务院专利行政部门予以公告。开放许可声明被公告撤回的，不影响在先给予的开放许可的效力。

       新专利法的第五十一条规定了专利开放许可的被许可人获得专利开放许可的程序要求和专利年费减免政策，即任何单位或者个人有意愿实施开放许可的专利的，以书面方式通知专利权人，并依照公告的许可使用费支付方式、标准支付许可使用费后，即获得专利实施许可；开放许可实施期间，对专利权人缴纳专利年费相应给予减免；实行开放许可的专利权人可以与被许可人就许可使用费进行协商后给予普通许可，但不得就该专利给予独占或者排他许可。

       新专利法的第五十二条规定了专利开放许可的争议解决机制，即当事人就实施开放许可发生纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，可以请求国务院专利行政部门进行调解，也可以向人民法院起诉。

       纵观上述专利开放许可制度的设置，其充分体现了对专利许可的许可人和被许可人双方的自主意愿的尊重，从而区别于专利强制许可。同时，其又对许可人和被许可人的权利和义务给出了较为明确的规定，有助于保障专利许可的交易安全和实施效率。这样的制度设置为企事业单位和广大社会公众提供了一个开放的专利许可平台，可以促进专利信息的推广和传播，简化专利许可程序，对于推动我国未来的专利技术开发运用，发挥专利技术的产业价值和促进科学技术的进步必将起到广泛的积极作用。由此，很多企事业和科研单位对于专利开放许可制度产生了浓厚的兴趣，跃跃欲试，希望能够利用这一制度谋求对自身未来发展的新的推动力。

       然而，任何一项法律制度的成功运用都需要事先对其具体实施方式进行全面的考量和规划，并结合客观条件进行合理的设计，从而扬长避短，发挥其最大价值。对于如何有效地运用专利开放许可制度，最大程度地发挥其推动技术进步的作用，并且规避其实施过程中可能出现的风险，需要从以下几个方面进行权衡：

       首先，专利制度在本质上是专利权人通过其技术优势维护其在市场竞争中的优势地位的法律武器，排除和限制竞争对手是专利权最直接的目的，这就决定了相当一部分专利权人对于将自己付出大量投入和创造性劳动而获得的核心专利许可给他人缺乏兴趣，因为市场上的优势地位所带来的经济效益远比实施专利许可所带来的经济效益大得多。因此，真正能够进入专利开放许可平台的有价值专利的数量是有限的，而事实上将进入专利开放许可平台的一些专利在技术或市场等方面缺乏必要的竞争优势或实力，往往是专利权人出于挖掘低价值无形资产的残存价值或降低知识产权维护成本的考虑而推出的次要专利。事实上，在已经实施专利开放许可制度多年的其它国家，实施开放许可的专利的数量并不多^[2]，其原因之一就在于此。

       诚然，也会有一部分资金或研发实力有限的专利权人为了实现其专利技术的价值或谋求进一步的开发资金，会把一些有潜在市场价值和开发前景的专利技术投入到专利开放许可平台。但是，这样的专利技术往往处于其技术开发的初期，对其未来的成功预期存在着较大的不确定性，实施这样的专利可能面临一定的风险。

       因此，对于试图通过专利开放许可平台寻找有价值的专利技术的投资人需要在专利许可前对平台上提供的目标专利进行充分的技术和市场价值的评估，切不可盲目地仅仅依据专利文件本身记载的内容就做出决定。同时，还需要考察对于一项专利技术是否还存在其它相关的专利技术，甚至是已有技术可以进行替代。正所谓专利技术哪家好，还需浪里淘沙、货比三家，对专利价值的综合评估是专利许可前必不可少的一项工作。

       其次，就专利的法律状态而言，一项授权专利的稳定性是存在一定不确定性的，每年都会有相当一部分发明专利被宣告无效，至于实用新型专利和外观设计专利，被宣告无效比例自然就更高了。尽管新专利法的第五十条规定了就实用新型、外观设计专利提出开放许可声明的，应当提供专利权评价报告，但这并不足以完全排除其专利被宣告无效的风险。而一旦一项已经进入实施阶段的技术所依赖的专利被无效，对被许可人在资金和时间成本上造成的损失往往是无法挽回的。

       因此，潜在的专利被许可人还需要考察专利开放许可平台上提供的目标专利的法律状态，必要时需对其相关现有技术进行检索和分析，评价专利的稳定性，同时应在专利许可合同中设定被许可专利被无效的情形下的归责和赔偿条款，以规避可能发生的风险。

       第三，尽管专利对于一项技术的开发和实施至关重要，但是技术是否能够顺利且有效地实施还依赖于除专利文件记载的技术内容之外的大量因素。例如，很多专利权人会将一些技术细节作为技术秘密保留起来，选择不在专利文件中公开，而这部分技术秘密对于该项技术的有效实施却是必不可少的，或者是最优地发挥其效能的关键因素。因此，在专利许可合同中约定专利权人在专利许可的同时一并提供相关的技术细节或进行必要的人员培训等保障工作也是绝对有必要的。

       此外，对一项技术的开发往往可以产生多项专利，进而形成针对该项技术进行保护的专利池或专利布局。在这种情况下，潜在的专利被许可人还必须检索专利许可人对其开放许可的专利所涉及的技术申请专利的完整情况，考察相关的其它专利是否也进入了开放许可平台。如果开放许可的专利的实施还要依赖于许可人对另一项专利的许可，那么专利开放许可协议必须将其纳入其中，以保证今后的技术实施不再存在专利上的障碍和壁垒。

       同时，一项专利技术经开放许可后的实施过程中亦可能产生新的具有创新性的技术方案，这些技术方案同样具有成为新的专利的可能性。那么，新的专利的归属将关系到专利许可人和被许可人双方的切身利益，对其进行事前的约定也将有助于避免未来由此产生的争端。

       第四，专利开放许可本质上属于普通许可^[3]，从上述法律规定可知，其已经排除了对已经实施开放许可的专利再给予独占或者排他许可的可能性。因此，获得专利开放许可的一个被许可人在实施专利的过程中可能要面对专利许可人或其它被许可人在同一项专利技术领域中的合法竞争。换言之，该项专利的排他性将大打折扣，市场竞争力将受到限制，这是被许可人需要注意和考虑的。同时，鉴于上述情况，专利开放许可的使用费也应当与之相适应地处在一个合理的范围之内。

       综上所述，专利开放许可制度对于解决我国现阶段专利成果转化难的问题具有积极的推动作用，充分发挥其促进专利信息交流、保障专利许可交易安全和节约社会资源等重要功能将有利于实现加快建设创新型国家，强化知识产权创造、保护和运用的重要目标。由此，为了进一步完善我国的专利开放许可制度，行政、法律、技术、市场等相关领域的从业人员需要深入开展这方面的研究和协同合作，从而摸索和建立起一套真正适合于我国知识产权制度发展方向的行之有效的专利开放许可实践模式。  

 

参考文献：

[1] 央广网，2020年4月23日；

[2] 张扬欢，责任规则视角下的专利开放许可制度，清华法学，2019年，第13卷第5期，第186-208页；

[3] 刘娟，建立开放许可制度，提升专利运用水平，中国知识产权报，2018年9月28日，第1945期，第8版。