常雅慧 -  律师

   

       在生产经营过程中，企业拥有的创新技术是其区别于其他企业的核心竞争力所在。包括中国在内的世界各国法律对该创新技术提供的保护主要是专利和商业秘密，分别对应《专利法》和《商业秘密保护法》或《反不正当竞争法》。

 

       专利，是经过国家专门机关公布、审查和授权的、具有垄断性的财产权。根据中国法律的规定，专利的保护对象包括发明、实用新型和外观设计，指对产品、方法提出的新的技术方案，对产品形状、构造或其结合提出的具有实际效用的技术方案，以及对产品外观所做的兼具美感与工业应用的新设计。

 

       商业秘密，包括经营秘密和技术秘密（本文的讨论集中在技术秘密，也称专有技术，即英文的know-how）。技术秘密包括与技术有关的结构、原料、配方、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，经过权利人采取相应保密措施，不为公众所知悉，具有商业价值。

 

       专利具有公开性。要获得专利保护，申请人必须通过提出专利申请并公开其要保护的技术信息。当专利申请通过初步审查被专门机关公布后，任何人皆可查询该专利申请的权利要求、说明书及附图，了解其中的技术内容。

 

       技术秘密具有秘密性。技术信息被认定为技术秘密最重要的就是权利人采取了保密措施，维持了该技术信息不能从公开渠道获取的保密状态。

 

       专利具有专有性。权利人对自己的专利技术在一定的时间和空间范围内拥有专有权或垄断权，他人不得就相同或近似的技术申请专利，或在未经权利人许可的情况下实施权利人受专利保护的技术，除非在权利人申请之前该他人就已经使用，并继续在同一范围内使用。

 

       技术秘密具有非专有性。对于技术秘密而言，相同的技术信息也可以由他人通过合法的方式获得，比如自主研发，或采用反向工程对市售或从其他合法渠道取得的权利人的产品进行解剖分析，推知该产品中蕴含的技术信息。他人以上述方式自行取得与权利人相同或相似的技术信息，而不是从权利人处以窃取、威胁利诱等不正当手段获取该技术信息，就不认为侵犯了权利人的商业秘密，该他人可以与权利人共同使用该相同或类似的技术或技术信息。

 

       上述区别特性决定了专利和商业秘密保护的不同。

 

       一、 保护范围不同

 

       可被授予专利的技术信息必须满足法律的明确要求，包括发明和实用新型应具备的新颖性、创造性、实用性，外观设计不属于现有设计且相对于与现有设计或者现有设计特征的组合具有明显区别，以及不属于法律法规规定的不得授予专利权的客体等。只有权利人独创的、显著区别于现有技术和设计的技术才能够作为专利保护。而任何权利人在生产经营过程中设计创造的、具有商业价值、采取了保密措施的技术信息都可以属于其商业秘密。

 

       商业秘密除要求受保护的技术信息具备实用性和经济价值外，并不要求具有新颖性和创造性。换言之，任何技术信息都可以作为商业秘密进行保护，即使其因为缺乏创造性而无法申请专利。

 

       二、 获得保护的途径不同

 

       专利需要向专利主管机构提出申请、经过审查和授权才能获得保护，在我国，时间长达6个月至三年或以上；而商业秘密保护则不需要经历申请和审查，一经创造设计出来无需经历申请或注册即可受到保护。

 

       三、 保护期限不同

 

       专利的保护期限，各国的法律规定不尽相同。在我国，专利授权后，发明专利的保护期为20年，实用新型的保护期为10年，外观设计的保护期为15年，但权利人需每年缴纳年费，维持该专利的保护，否则专利权将终止。此外，根据专利地域性的特点，专利只能在中国范围内获得保护，权利人必须在其他国家或地区同样获得专利权，才能获得相应地区的保护。

 

       而技术信息只要一直处于保密状态，可以一直作为商业秘密受到保护，并且权利人无需特意在某一地区获得一个权利外观，以主张该地区的侵权人侵犯其商业秘密。 

 

       四、维权时的举证责任不同

 

       在发生侵权时，专利权人只需要提供专利主管机构授予的专利证书辅佐以专利年费缴纳证明、正面的专利检索或评价报告，即可证明专利权的存在和有效而获得保护救济。而对于商业秘密，其权利人则需要提供大量的证据证明涉及的技术信息为其所设计创造出来、为其所合法拥有、处于保密状态，其举证责任大大超过专利权人，实践中常常要求权利人进行鉴定并提供鉴定报告确认其所主张的技术信息属于商业秘密及其保护范围。

 

       五、犯罪构成和刑事责任不同

 

       首先，受《刑法》处罚的主要是假冒专利和侵犯商业秘密且情节严重的行为以及为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的行为。

 

       在中国，假冒专利罪是指非法经营数额在二十万元以上或者违法所得数额在十万元以上的，给专利权人造成直接经济损失五十万元以上的，或者假冒两项以上他人专利的非法经营数额在十万元以上或违法所得数额在五万元以上的，属于情节严重的行为。中国刑法规定的刑事责任是三年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金。若单位犯罪，除了对其直接负责的主管人员和其他直接责任人处以刑罚之外，也会对单位处以罚金。

 

       而侵犯商业秘密罪，是指给商业秘密的权利人造成损失数额或因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上，或直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭且情节严重的行为，刑事责任为三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的，认定为造成特别严重后果，法律规定最高可判处十年有期徒刑，并处罚金。若单位犯罪，除了对其直接负责的主管人员和其他直接责任人处以刑罚之外，也会对单位处以罚金。

 

       专利与商业秘密具有各自的特点和倾向性，商业秘密保护的范围更广，而专利有明确的权利外观。在实践中，权利人首先应针对其将长期使用的关键技术，公开可能会导致权利人的产品失去竞争力、经济利益受损，并且他人不易模仿或通过反向工程推导出的技术，作为商业秘密采用严格的保密措施加以储存、隔离，对能够接触到此类技术秘密的员工、商业合作方，在签署协议时增加保密相关协议或条款，对重要技术人员离职加以一定的竞业限制，以预防技术秘密遭到泄露。其次，权利人可为其独创的、并且具有一定突破性的技术申请专利，发挥其在先权利的作用和专利的优势。专利权利人在被授予专利权之后，可自用或许可他人使用自己的专利技术，获取经济利益和竞争优势。