王勇 - 律师、专利代理师       

       

       新颖性是专利法规定的专利授权必备的要素之一。

 

       根据2021年《中华人民共和国专利法》第22条的规定，新颖性的判断要满足下列条件：1）在专利申请日前，没有同样的发明创造在国内外公开过；这里的公开方式包括出版物公开、使用公开和其他公开；2）在该专利申请提交前，没有同样的发明创造由他人向中国知识产权局提出过专利申请，并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。

 

       根据2021年颁布的审查指南（以下称旧审查指南），出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。

 

       在2023年修改的审查指南（以下称新审查指南）中，将符合上述含义的出版物进一步具体分成纸质出版物、视听资料以及存在于互联网或者其他在线数据库中的资料三类。并在新审查指南第二部分第三章第2.1.2.1节中增加一节关于互联网或其他在线数据库的介绍。

 

       在2021年的审查指南中，虽然已经将互联网电子数据作为了专利文献和非专利文献的来源和检索渠道之一，但实际上是将网络证据尤其是网页证据作为出版物的一种特例或补充。但随着5G以及相关设备的成熟，云储存、云计算服务更加成熟且普遍，使得数据的传输和下载更加普遍和便利，因此，互联网的使用呈现出高效率、高流通、高交易的优势特点，这极大影响第三方信息平台以及使用者信息发布的方式、水平、速率以及信息本身的稳定性，从而给现有技术的检索以及新颖性的审查带来新的问题和挑战。随着互联网技术的快速更新，其新的传播方式和速度都会影响对比文件的检索和使用。

 

       根据专利审查要求，作为现有技术的对比文件应当准确、清楚、客观，尤其要求能够证明对比文件公开发表或者出版的时间，互联网公开虽具有比书面公开出版物更高的普及性和便利性优势，但也存在内容不稳定性和时间不确定性的问题，并且高强度自由化的信息公开方式会给现有技术的判断和检索带来很大挑战，不可避免地会出现其内容遭到篡改、删除、信息源难以查询以及发布日期难以界定等情况，最终将会影响对比文件的可获取性，给专利审查工作带来不确定性和障碍。

 

       下面将结合新审查指南分别对出版物、视听资料，以及存在于互联网或者其他在线数据库中的资料进行介绍。

 

1）  关于出版物和视听资料

 

       纸质出版物通常指各种印刷的、打字的纸件，例如纸质的专利文献、科技杂志、科技书籍、学术论文、专业文献、教科书、技术手册、正式公布的会议记录或者技术报告、报纸、产品样本、产品目录、广告宣传册等。

       视听资料可以是用电、光、磁、照相等方法制成的资料，例如缩微胶片、影片、照相底片、录像带、磁带、唱片、光盘等。

       纸质出版物和视听资料不受地理位置、语言或者获得方式的限制，也不受年代的限制。纸质出版物和视听资料是否能够获得与出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道无关。

       但是，印有“内部资料”“内部发行”等字样的纸质出版物和视听资料，确系在特定范围内发行并要求保密的，不属于公开出版物。

       纸质出版物的印刷日和视听资料的出版日视为公开日，有其他证据证明其公开日的除外。

       相较于旧审查指南，新审查指南关于出版物和视听资料的规定修改甚微，只是强调了纸质出版物和视听资料“是否能够获得”与出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道无关，以及强调纸质出版物的印刷日和视听资料的“出版日”视为公开日。这些修改都是以前以及现在实际审查中所掌握的规定的进一步明确和重申。

 

2）  存在于互联网或者其他在线数据库中的资料

 

       存在于互联网或者其他在线数据库中的资料是指以数据形式存储、以网络为传播途径的文字、图片、音视频等资料。存在于互联网或者其他在线数据库中的资料应当是通过合法途径能够获得的，资料的获得与是否需要口令或者付费、资料是否有人阅读过无关。

       关于如何确定存在于互联网或者其他在线数据库中的资料的公开日，新审查指南规定：一般以发布日为准，有其他证据证明其公开日的除外。随着目前以网络方式出版的书籍、期刊、学位论文等出版物的增多，新审查指南规定其公开日为网页上记载的网络发布日。但是，如果上述出版物同时具有内容相同的纸质出版物，也可以根据纸质出版物的印刷日确定公开日，通常以能够确定的最早的公开日为准。对于网页上未明确发布日或者发布日存疑的资料，新审查指南规定，可以参考日志文件中记载的发布日期和修改日期、搜索引擎给出的索引日期、互联网档案馆服务显示的日期、时间戳信息或者在镜像网站上显示的复制信息的发布日期等信息确定公开日。

 

       在实践中，常见的涉及到互联网资料的公开包括如下几类：

 

1）  电子商务：电子商务系统类网站是产品信息发布和销售平台，不仅提供产品的外观显示，产品的功能以及性能特征介绍，还提供交易完成后买家商品评价或发布附有图片的晒单功能。在这些电子商务系统类网站上公开销售的产品的信息以及网络晒单可以使得相关产品处于公众想得知就能够得知的状态。但是，这类平台网站交互性很强，在网站上所显示的产品信息很可能由卖家自行编辑、上传，或者进行删除等操作。对于此类网络证据，较难证明公开内容与公开时间的对应关系。在这种情况下，应基于网站信誉度、网站权限管理机制、网站的审核以及日志记录机制、网页的时间戳以及网页上能够体现日期的内容等多方面考量，以确定其是否能够作为现有技术来使用。如果网页显示的时间为服务器自动生成的发布时间，并且在已经确定评价内容或晒单图片一旦生成不能再进行编辑的情况下，则可以认定相关信息自发布时间起处于为公众所知的状态。

 

2）  媒体报道：通过网络发布新闻报道，能够使其报道的内容处于公众想得知就能够得知的状态。鉴于新闻的时效性以及新闻媒体的公信力，通常可以认为在新闻网页或新闻客户端上所显示的时间为其公开日。另外，如果有多家新闻机构和/或网络媒体对公开的产品信息进行报道，则可以通过他们所披露的信息进行相互印证。

 

3）  标准化组织的网站公布：目前，很多国际和国内标准化组织通过其网站向社会公众公布与标准相关的技术文档、技术规范、技术报告、会议提案等，目的是供公众查询或下载，因而上述技术文档一经上传就处于公众想得知即可得知的状态。通常情况下，这类标准化组织网页上列明的与文档名称对应的时间，为文档上传至其官网公共服务器时系统自动生成的时间，该时间即为文档的公开日。

 

4）  图书和期刊文献数据库：目前，许多图书和期刊文献数据库在收录以传统出版方式出版过的出版物的同时，还对其进行数字化网络出版。这种网络出版通常其公信力及知名度较高，可以以其网络上的发布时间作为其发布内容的公开日。

 

5）  社交平台：其一般包括公众号，朋友圈，共享交流空间等，社交平台提供以个人或网上社区服务组为中心的服务。根据社交平台的用户设置规则，其公开范围包括对所有人公开、好友圈公开和仅自己可见。对于在这类社交平台上公布的信息，其发布日的确定不能一概而论，需要进行具体分析和判定。若公开范围一经设置就不能更改；则通过不特定的第三人账号可以登录、浏览、获得社交平台上的相关内容的，通常说明其初始设定的公开范围即为对所有人公开可见，使得相关内容处于公众想得知就能够得知的状态；如果社交平台的用户设置规则允许其用户随意设定对外开放权限，且该权限设置和更改不会在网页或服务器上留有记录，通常不能直接认定公开内容处于公众想得知就能够得知的状态。

 

6）  企业/组织或者个人的网站：大量企业通常会利用其自己的网站发布产品信息，进行产品的展示和宣传。但是由于这类网站由企业自己进行管理和控制，其真正的发布时间可能会与网站显示的时间不一致。因此，对于产品的发布时间的认定可能需要结合其他辅助证据才能予以认定。

 

       总之，随着网络技术与计算机技术的发展，互联网已经成为人们发布信息，检索和获取信息的一个重要渠道，但是由于网络信息易于删除或者修改，因此如何认定作为出版物的网络信息发布内容以及公开日始终是一个充满挑战的问题。新审查指南在这方面提供了一些指引和规范，以促进专利申请的审查。《最高人民法院知识产权案件年度报告（2015年）摘要》中关于电子证据真实性和证明力的审查判断指出：在审查判断以公证书形式固定的互联网站网页发布时间的真实性与证明力时，应考虑公证书的制作过程、网页及其发布时间的形成过程、管理该网页的网站资质和信用状况、经营管理状况、所采用的技术手段等相关因素，结合案件其他证据进行综合判断。虽然在新审查指南第四部分第八章第5.1节规定，“公众能够浏览互联网信息的最早时间为该互联网信息的公开时间，一般以互联网信息的发布时间为准”，第二部分第三章中增加关于互联网或其他在线数据库的介绍，但是在面对情况各异的实际纠纷中，最重要的是仍然要以网站或网络平台管理机制作为切入点，关注公众获取相关网络信息的途径、网络信息的内容与时间的对应性、网络信息发布主体的身份及发布意图、网站或网络平台的性质以及网站或网络平台管理机制的动态调整等方面，进行具体案情具体分析，确定其是否能够达到最高人民法院在关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第108条中规定的负有举证责任一方要证明“待证事实的存在具有高度可能性”的程度。

 

作者简介：

 

       王勇先生于1991年毕业于上海华东师范大学计算机科学系。1994年在中国科学院计算技术研究所获硕士学位，2005年获得中国人民大学法学硕士学位。王勇先生于1994年至2006年在中国专利代理(香港)有限公司从事专利代理工作，2007年加入泛华伟业知识产权代理有限公司任高级合伙人。

 

       王勇先生中华全国专利代理师协会会员，中华全国专利代理师协会电子、信息技术专业委员会委员，国际许可证贸易工作者协会（LES）中国分会会员；国际保护知识产权协会（AIPPI）中国分会会员；国际知识产权律师联合会（FICPI）中国分会会员。中华全国专利代理师协会专利代理师培训讲师。

 

       王勇先生的业务领域主要涉及计算机硬件、计算机软件、通信技术、半导体器件及制备工艺、自动控制及家用电器等领域。王勇先生长期从事知识产权保护的咨询、代理工作，曾代理来自国内外申请人的数千件专利申请，在专利申请文件撰写、审查意见答复、专利申请复审、专利无效、专利行政诉讼、侵权诉讼、集成电路布局保护和计算机软件保护等方面拥有丰富的经验。作为富有经验的律师和专利代理人，王勇先生曾在涉及世界多家著名跨国公司的数十件专利案件中作为指导者和主要负责律师参与诉讼。