楊文泉　禄珊

    近年では、中国で他人の登録商標又は一定の知名度を有する未登録商標を悪意の先取する行為は国内外の企業、商標弁理士、商標登録部門、商標管理部門および裁判所を困惑させています。各界の人々は立法および司法によって、制止すべきと強く呼びかけているが、現在までは、あまり効果がありません。

    商標を悪意の先取する行為を繰り返して禁止しているが、商標権利者は繰り返して失敗した現象は、既に、国内外の関係者の中国商標法に対する信頼を深く影響し、国内外の企業の商標保護を求める積極性を削ぎ、かつ、市場の混乱を引起してしまいました。

    その原因を検討した上、筆者は下記のように纏めてみました。

    一、わが国は、先願主義.を採用していることによるものです。当該主義によって、同様又は類似の商品にて同様又は類似の商標を出願する場合、商標及び商品は法律の規定に符合すれば、先に出願した商標を登録査定し、保護を受けます。当該主義は悪意の先取者に法的な空間を提供しました。

    二、利益の駆動及びある商人の誠実信用の欠けによるものです。現在では、社会の進歩を影響する最大の二つ方面の一つは社会の誠実信用です。市場経済高速発展変化の現在の中国に、ある不法商人は、商業道徳と誠実信用を違反し、焦って目先の利益を求める目的で、商業活動をしています。

    三、商標を悪意の先取する所要費用が低いです。しかし、権利者は悪意の先取する行為を制止する所要費用は高いである現実によるものです。

    四、立法、執法、司法の漏れによるものです。法律条項の内容の不明確は執法及び司法過程中に法律条項の内容の理解と適用において、区別があります。

    一切の誠実信用に欠ける模倣、便乗の行為を制止し、市場の混乱と公衆の誤認を避け、権利者と消費者の法的権利と利益を確実に守って、正当かつ秩序がある競争を確保するために、筆者は商標法第３回目の修訂及び不正当競争禁止法の修訂を機にして、どのように、商標を悪意の先取する行為を解決するかについて、自分の考えを説明させていただきます。

    一、先願主義を完備し、商標出願人と権利者が使用証拠を提供する義務を付ける。

    商標は自分の提供する商標又は役務と他人の商品又は役務とを識別するために、自己の提供する商品又は役務に付する標識です。商業活動に使用されてなく、公衆に知られなければ、商標の価値が実現することが出来なく、商標自体も何の意義も有しなくなります。従って、もし、出願登録は商標権を確立するためのであれば、商標の使用は確立された商標権を維持するための有効要件です。

    将来は使用するつもりも無く、使用したことも無い商標について、登録になったとしても、永遠に保護を受けるわけではないと思っております。

    よって、商標出願の便宜も考慮に入れて、商標の機能を確保、実現し、出願氾濫と悪意の先取行為を制止するために、他の国（例えば、マレーシアなど）のやり方である「商標出願人は初審を立て異議申立期限満了までに、商標の使用証拠を提供しなければいけなく、提供できない場合、異議申立を提出する人がいなくても、当該商標は登録にならない」を参考すべきだと思っております。

    二、「誠実信用」の条項を明確し、商標登録する前の異議および登録した後の争議の法的根拠とする。

    誠実信用の原則は民法の基本原則であって、司法実践中では、権利衝突を解決するには大きな力を発揮してきました。現行商標法に第4１（１）条があるが、商標局と裁判所は当該条について、その理解と適用に分岐があるので、商標権を確立する時、差異が生じて、争議提出者はどちらに従ったらよいか分からなくなる。よって、商標法に「誠実信用」の条項を追加し、商標登録する前の異議と登録した後の争議を提出する時の法的根拠とすることを明確します。ほかの法的条項が適用しない場合に、当該条項によって、千変万化の悪意の先取する行為を制止すると同時に、審査官と裁判官に千変万化の悪意の先取する行為を処理する時に適度の自由な裁判権を付与し、商標出願人は法律によって、誠実に出願することを引導します。

    三、異議又は争議は成立したら、費用が被申立人又は被争議人による負担すると規定する

    商標異議申立および争議プロセスを設立した目的は、審査段階で網にかからなかったモノを解決し、先行権利者、社会公衆および商標局に網にかからなかったモノを止めるためのチャンスを提供するためです。
    
    現在の実践中、商標を出願する費用は、先行権利者による異議申立又は争議を請求する費用より、かなり低いです。
    
    従って、不法商人の悪意の先取する行為及び、他人による悪意で、他人の登録商標又は出願した商標に異議又は争議を提出することを制止するために、香港又はほかの国のやり方を参考するとアドバイスとさせていただきます。即ち、新商標法に異議と争議乃至撤回プロセスに発生した費用（官費、代理費）は負けたほうの負担になる規定を追加する。

    四、関連立法と執法を完備し、漏れを埋め合わせ、悪意の先取者の逃げる道を無くさせる

        1、商標法の補充として、不正当競争禁止法に未登録知名商標の保護内容を追加します。
    
    各国の商標実践から見て、「商標法」だけを頼っていて、悪意の先取する行為を制止するのは困難ですので、商業誠実信用を違反する如何なる行為を管理する「不正当競争禁止法」は「商標法」の保護不足するところを補うことが出来ると思っております。然し、わが国現行の「不正当競争禁止法」は知名商品特有の名称、バッゲージしか保護しなく、未登録商標に関する規定がありません。従って、商標法の有力補充として、不正当競争禁止法に未登録知名商標の保護内容を追加することとご提案申し上げます。こうすれば、他人の未登録商標と同様な標識を同様又は類似の商品又は役務に使用し、公衆に誤認を生じさせるまでになる悪意の先取する行為を発見する際に、先行権利者は不正当競争禁止法によって、制止することが出来るようになります。

        2、先使用者に自分の未登録商標を継続して使用する権利を付与し、海外及び台湾の未登録商標を保護するために設立した特別制度を学ぶ。
    
    当該制度を設立した目的は、公平の角度から未登録商標の所有人に最低の保護を提供することです。たとえ、法律によって、積極的な保護を提供することができなくても、継続して商標を使用させることを通じて、市場競争から排除されないことを確保できます。一方、悪意の先取者の商標権の行使に対する制限です。これみたいな先使用の権利の保護について、中国特許法にも類似の規定があります。また、ある国家（例えば、日本）先に使用した未登録商標を保護しています。日本最高裁判所は　「POPEYE」の案件の審査書に述べたように、原告（悪意の先取者）の商標権を行使することを認めれば、商標法の主旨を変えてしまいます。その理由は費用を払わずに、商標「POPEYE」の知名度を利用したためです。未登録商標の権利者は法的手段によって、先取された商標を成功に撤回させるほか、抗議の権利を通じて、悪意の先取者による権利の濫用を阻止することが出来るように、わが国の新たな商標法に関連規定を追加するとご提案申し上げます。当該規定を追加する際に、特許法を参考して、先に使用した未登録商標の使用範囲を一定的に限定します。例えば、譲渡と許可してはいけなく、元の商品の範囲を超えてはいけないなどです。

        3、周知の商標の保護、特に複数区分がある周知の商標の保護において、知名度を低くする行為禁止理論を導入し、かつ、《商標法》及び《不正当競争禁止法》によって、保護を求める。
    現実に存在している「ブランド依存」の行為も、「シャネル」、「ロレアル」などの商標を生理用ナプキン、コンドーム、便器などに使用する行為も、他人の周知の商標を故意に見くびるまたはその知名度を低くする行為であって、明らかに不正当競争であって、法律によって禁止すべきだと思っております。新たな《商標法》及び《不正当競争禁止法》に規定することとアドバイス致します。
    
    もちろん、筆者は高度的な周知商標であると同時に、極めて創造性を有する商標しか、知名度を低くする行為禁止の保護を受けることができないとある学者の観点に同意いたします。その他の知名商標は悪意で、非類似の商品にて先取された場合は、混じる可能性を考慮したうえ、《不正当競争禁止法》によって、保護を求めます。