王勇-合伙人、律师、专利代理师

 

       计算机软件在中国著作权法中被明确定义为受保护的作品,其包括计算机程序及其有关文档。计算机程序是指可以由计算机执行的代码化指令序列,而文档则是用来描述程序内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等,如程序设计说明书、流程图、用户手册等。

 

       计算机软件著作权人享有的权利包括但不限于发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权等。这些权利允许软件著作权人对其软件进行控制和管理,包括决定软件是否公开、如何被使用和分发等。

 

       在司法实践中,计算机软件著作权侵权纠纷案件存在取证难、侵权比对复杂繁琐、侵权认定争议较大等问题。“接触+实质性相似”是目前司法实践中广泛使用的用于判断是否使用他人计算机软件(以下简称软件)的重要方法,是用于确定被诉行为是否侵害软件著作权的前提和基础,其中实质性相似是至关重要的一环。这意味着,如果被告有机会接触到原告的软件,并且原告的软件与被告的软件之间存在非偶然的相似性,则可能构成侵权。

 

       计算机源代码比对虽然并非判断软件侵权的必备过程,但作为判断软件相似性的一种方法在实践中被广泛使用。从目前已经作出并公布的许多司法判决来看,代码相似度百分比大小被认为是判断软件实质性相似的一个非常重要的参考因素,但是我国目前没有法律法规或规范性文件明确达到何种比例,被控侵权产品与权利作品才构成相同或实质性相似。

 

       例如,我国《计算机软件保护条例》第24条第1项规定,未经著作权人许可,复制或者部分复制著作权人的软件作品的,应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。“部分复制”也就意味着构成侵权或犯罪并不要求100%相同,但是具体的认定比例并没有规定。

 

       近日,最高人民法院知识产权法庭审结一起侵害计算机软件著作权纠纷上诉案件((2022)最高法知民终1605号),对计算机软件侵权案件中所谓的“部分复制”行为及其责任承担作出了认定。这一判决对于在计算机软件侵权中如何认定部分复制以及复制部分的比例对于相似性的影响具有十分重要的指导意义,以下简要介绍该案件并进行一些分析和总结。

 

一、案情介绍

 

       2017年6月,叶某、黄某、陈某先后与深圳某科技公司(以下称为A公司)签订劳动合同。2018年12月11日,国家版权局对A公司涉案商品运营管理系统进行了计算机软件著作权登记,登记证书记载软件开发完成日期为2018年10月15日。2019年5月和6月,叶某、黄某、陈某先后从A公司离职。杭州某科技公司(以下称为B公司)成立于2019年5月14日,B公司成立时的股东与黄某、陈某、叶某有亲属关系。A公司认为B公司使用的软件侵犯了其软件著作权,请求法院判令B公司、黄某、陈某、叶某立即停止侵权行为,并连带赔偿经济损失200万元和合理费用10万元。

 

       根据A公司及B公司的申请,一审法院委托鉴定机构进行了司法鉴定,鉴定意见显示,双方的业务源代码约3.52+59.6KB(9个)文件相同或实质性相同,该相同或实质性相同部分占A公司业务源代码总量约为1.085%(即双方源代码不同比例约为98.915%)。

 

       一审法院认为,B公司的被诉侵权软件仅有9个文件存在与A公司权利软件相同或实质性相似的代码,相同代码在权利软件中占比为1.085%,即双方源代码不同比例约为98.915%,且相同代码极为分散。由此认定被诉侵权软件与权利软件不构成相同亦不构成实质性相似。据此,一审判决驳回A公司的全部诉请。A公司不服,向最高人民法院提起上诉。

 

二、最高院观点

 

       最高人民法院在二审时认为,除法律法规规定的合理使用外,未经软件著作权人许可,复制或者部分复制著作权人的软件的,应当根据情况承担侵权民事责任。法律法规以及司法解释均未对构成侵权行为的“部分复制”作出进一步解释和限定。原则上,任何能够体现著作权人独创性表达、相对独立的软件内容均受软件著作权保护。通常情况下,一个单独代码文件在整个软件中实现相对独立的功能,属于独创性的表达。复制权利软件的数量或者比例并不当然影响侵权行为性质的认定,但因其直接影响损害后果、反映侵权人的主观过错程度,故不同数量或者比例的侵权复制行为将影响侵权责任的确定。

 

       本案涉案鉴定意见显示,被诉侵权软件中有9个文件存在与权利软件相同或实质性相似的代码。关于侵权判断问题,首先,B公司提供的证据无法证明前述被诉侵权软件中的代码文件是由于可供选用的表达方式有限或者来源于开源软件等而与权利软件相似,继而推翻上述鉴定意见,亦无证据推翻权利软件相应代码的独创性;其次,通常情况下,一个单独代码文件在整个软件中实现相对独立的功能,且根据其实现的相关功能进行命名。在没有相反证据的情况下,前述权利软件中的9个代码文件在整个软件中能够实现相对独立的功能。构成相同或者实质性相似的9个代码文件属于A公司相对独立的、具有独创性的表达,一审法院已经查明B公司的部分员工以及成立时的股东的亲属系A公司的离职员工,有接触权利软件的可能性,根据在案证据可以认定B公司未经A公司许可部分复制了权利软件,B公司应当对其部分复制权利软件的行为依法承担相应法律责任。A公司的上诉请求部分成立,故改判撤销一审判决,责令B公司立即停止侵害A公司涉案计算机软件著作权的行为,即立即删除或重新编写被诉侵权软件中与涉案权利软件中的9个代码文件相同或实质性相似的源代码,并赔偿A公司经济损失及合理开支共计25万元。

 

三、案件分析及总结

 

       下面将结合上述案情和判决,从以下几个方面介绍软件著作权侵权判断的几个特殊问题。

 

     1. 如何进行计算机软件著作权的代码比较

 

       在计算机软件开发行业,针对特定应用需求的计算机软件进行开发时,通常需要进行需求分析,明确应用的目标和需求,确定功能需求和非功能需求(如性能、安全性、可用性),根据项目需求选择合适的编程语言;选择成熟的框架和库以加速开发;通常使用集成开发环境(IDE)以及利用自动化工具进行代码构建、测试和部署等过程。

 

       因此,在编写计算机程序时,软件开发人员通常会使用多种公共代码资源,以加快程序开发,比如:1)开源代码库,如GitHub、GitLab和BitBucket,它们允许开发者分享、使用和修改代码;2)公开文档和教程;3)官方文档:大多数流行的编程语言和框架都有官方文档,如Python、JavaScript的ECMAScript规范;4)API和库:许多在线服务提供了APIs,如Google Maps、Twitter等,同时互联网上有许多开源库可以帮助开发者快速构建应用程序等等。因此,在开发完成的软件中不可避免地会包含一些公共代码或者开源代码。

 

       基于上述软件开发行业的实际情况,在对源代码进行比较时,必须识别排除属于公知的源代码或者开源代码。在本案中,司法鉴定对于双方提供的源代码文件对系统架构以及编码文件进行了具体比较和分析,认为双方软件在业务功能、业务操作具有相似性,在系统设计上和传统的电商系统没有实质性差别,系统的技术架构上都采用了通用的三层架构和MVC模式,因此在排除WEB系统框架BOOTSTRAP的公知性源代码,双方的业务源代码约3.52+59.6KB(9个)文件相同或实质性相同,相同部分占A公司权利软件源代码总量约为1.085%。在进一步排除过滤掉B公司声称的属于开源代码的代码之后,在上述9个文件中的代码仍然存在完全相同的部分。

 

       2. 关于被诉侵权软件的部分代码与A公司代码文件相同或实质性相似的认定

 

       本案中,一审法院虽采信了被诉侵权软件的部分代码与权利软件9个代码文件相同或实质性相似的鉴定意见,但认为相同代码在权利软件中占比较低且极为分散,认定被诉侵权软件与权利软件不构成相同亦不构成实质性相似。可以看出,一审法院认为相同代码在权利软件中占比多少是判断被诉侵权软件是否构成软件著作权侵权的一个十分重要的指标。

 

       但是,在二审判决中,最高院否定了一审法院的上述观点,认为“原则上,任何能够体现著作权人独创性表达、相对独立的软件内容均属软件著作权保护范围。通常情况下,复制权利软件的数量或者比例并不影响侵权行为性质的认定,但因其直接影响损害后果、反映侵权人的主观过错程度,故不同数量或者比例的侵权复制行为将影响侵权责任的确定。”

       

       最高院的上述判决阐释了与判断相同或实质性相似相关的三个方面:

 

       1)存在独创性

       一般情况下,哪里有独创,哪里就有著作权,哪里就应当受到著作权保护,作品的独创性可以在整部作品中体现,比如一部小说、一首歌曲、一幅绘画等,因此它们从整体上有著作权;但是,作品的独创性也可以体现在组成作品整体的各个部分中;只要该部分的表达已经能够反映作者的思想情感、传达一定的信息而且具有独创性,则该部分表达就因具有独创性而产生著作权。

 

       在本案中,在B公司的软件中排除了涉及WEB系统框架BOOTSTRAP的公知性源代码以及部分开源代码之后,仍然存在与A公司软件相同的代码,并且这种相同代码文件不是由于可供选用的表达方式有限造成的,因此确立了A公司权利软件相应代码的独创性。

 

       2)存在独立性

 

       在著作权法的语境中,当提到作品的“独立存在”时,通常指的是作品的某个部分或者组成部分能够作为一个整体被识别和使用,并且具有其独特的创意和表现形式。对于计算机软件而言,“独立存在”的含义可以从以下几个方面来理解:i)功能独立,即代码文件实现的功能是独立的,它能够完成特定的任务或解决特定的问题,而不需要依赖软件的其他部分;ii)表达独立,即代码文件在表达上具有独立性,它包含的代码结构、逻辑和风格可以单独识别,与其他代码文件有所区别;iii)可单独使用,即代码文件可以单独运行或者被其他程序调用,即使它是一个更大软件系统的一部分;iv)法律上的独立性,也就是说,即使代码文件是作为更大软件作品的一部分,它也可以作为单独的对象来执行著作权法下的权利,如复制权、发行权等。

 

       例如,对于一个大型的图形编辑软件,其中有一个模块专门用于图像的模糊处理。如果这个模糊处理模块的代码是独立编写的,它实现了独特的图像处理算法,并且可以作为一个单独的组件被集成到其他软件中,那么这个模块的代码就可以被视为“独立存在”的作品。需要注意的是,即使代码文件可以“独立存在”,如果它是更大软件作品的一部分,那么它通常仍然受到整个软件作品著作权的保护。在没有得到整个软件作品著作权人许可的情况下,单独使用这个代码文件可能会构成侵权。“可单独使用”在计算机软件著作权的语境中,通常指的是软件的某个组成部分或者代码文件可以在不依赖于其他部分的情况下运行或者实现特定功能。

 

       在本案中,最高院认定,由于前述权利软件中被认定为实质性相同的9个代码文件的每“一个单独代码文件在整个软件中实现相对独立的功能,且根据其实现的相关功能进行命名”,所以可以认定前述权利软件中的9个代码文件在整个软件中能够实现相对独立的功能”,可以独立存在,单独使用。

 

       因此,根据最高院的上述观点,可以认为,如果一个软件的某个组成部分或者代码文件能够作为一个整体被识别和使用,具有独立的功能,并且具有其独特的创意和表现形式,即使这些代码文件是更大软件系统的一部分,它们也可以单独被保护。

 

3)部分复制与软件著作权侵权

 

       技术的发展使得复制软件变得更加容易,而完全复制软件的行为由于更容易被追踪和识别,侵权者往往会选择更加隐蔽的部分复制方式,以规避法律风险。另一方面,随着软件技术的不断进步,开发手段日益高效与智能,软件开发者通常都会大量复用使用自己或者他人已经完成和测试的软件代码或者代码包、标准的例程等,并且往往会在现有软件的基础上进行创新和改进,以满足特定的市场需求或增加新的功能,因此他们可能会复制部分代码并加以修改。同时开源软件的普及使得开发者可以自由使用和修改源代码,可以快速地从现有成功软件中获益,而无需投入大量资源进行完整的开发和测试。相应地,侵权者也会利用这些编程工具和技术以故意避免完全复制,设法规避法律上的直接复制责任。通过修改部分代码,他们可能会试图创造一种“非完全复制”的假象,以逃避或减轻法律责任。部分复制的侵权行为可能涉及到软件的核心算法或关键功能,这样的侵权行为可能不易被发现,但对原软件的商业价值和市场竞争力造成影响。

 

       因此,针对这种部分复制的行为,在司法实践中如果简单机械地按照复制部分的比例大小来界定是否侵权的话,对于当今很多软件侵权案件来说,可能无法追究侵权者的法律责任。

 

       在本案中,最高院明确:“通常情况下,复制权利软件的数量或者比例并不影响侵权行为性质的认定”,也就是说,只要侵权人将他人能实现一定功能的、具有独创性并已固定下来的程序文件复制到自己的软件产品中就构成了软件侵权,所复制权利软件的数量或者占整个软件产品的比例不应该影响性质的认定。

 

       3. 部分复制与损害赔偿范围

 

       在本案中,最高院虽然认为“通常情况下,复制权利软件的数量或者比例并不影响侵权行为性质的认定”,但在考虑对被侵权人进行损害赔偿时,认为:“因其直接影响损害后果、反映侵权人的主观过错程度,故不同数量或者比例的侵权复制行为将影响侵权责任的确定”,也就是说,不同数量或者比例的侵权复制行为虽然不影响侵权行为性质的认定,但是它可能会对损害后果产生影响或者反映侵权人的主观过错程度,从而影响到损害赔偿大小的认定。

 

       本案中,在案证据难以证明A公司因侵权所受到的实际损失和B公司因侵权所获得的利益的情况下,最高院认为,“A公司是具有一定规模和市场前景的电商平台,而权利软件系电商平台的商品运营管理系统,是实现电商平台良好运营的关键,故权利软件价值较高”,但考虑到未经许可复制权利软件的比例较低,即1.085%,在“综合考虑软件类型、价值、侵权行为性质、侵权后果等因素”后,酌情确定杭州某公司应赔偿经济损失20万元,较好地体现了损害程度与补偿救济的平衡。

 

四、本案的启示 

 

       该案判决就计算机软件著作权侵权纠纷中“部分复制”问题,纠正了一审法院的错误观点,明确了复制行为的数量和比例并不当然影响侵权行为的性质,仅仅影响侵权责任承担的确定。该案对于澄清计算机软件著作权侵权行为认定的法律适用具有很好的参考价值,为计算机软件著作权的保护提供了明确的指导,强调了即使是软件的一部分,只要它具有独创性并且相对独立,就应当受到法律的保护。这意味着即使是部分复制,只要能够证明侵权行为的存在,侵权者也需要承担法律后果。这对于软件开发者来说是一个重要的保障,确保了软件开发者的智力成果不被非法复制和使用,能够更有效地保护软件开发者的著作权以及所带来的市场优势和商业利益。

 

 

作者简介:

 

 

       王勇先生于1991年毕业于上海华东师范大学计算机科学系。1994年在中国科学院计算技术研究所获硕士学位,2005年获得中国人民大学法学硕士学位。王勇先生于1994年至2006年在中国专利代理(香港)有限公司从事专利代理工作,2007年加入泛华伟业知识产权代理有限公司任高级合伙人。

 

       王勇先生中华全国专利代理师协会会员,中华全国专利代理师协会电子、信息技术专业委员会委员,国际许可证贸易工作者协会(LES)中国分会会员;国际保护知识产权协会(AIPPI)中国分会会员;国际知识产权律师联合会(FICPI)中国分会会员。中华全国专利代理师协会专利代理师培训讲师。

 

       王勇先生的业务领域主要涉及计算机硬件、计算机软件、通信技术、半导体器件及制备工艺、自动控制及家用电器等领域。王勇先生长期从事知识产权保护的咨询、代理工作,曾代理来自国内外申请人的数千件专利申请,在专利申请文件撰写、审查意见答复、专利申请复审、专利无效、专利行政诉讼、侵权诉讼、集成电路布局保护和计算机软件保护等方面拥有丰富的经验。作为富有经验的律师和专利代理人,王勇先生曾在涉及世界多家著名跨国公司的数十件专利案件中作为指导者和主要负责律师参与诉讼。

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